Universidad de Los
Andes
Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas – Escuela de Derecho
Derecho de Contratos
Prof. Francisco A. de
Jongh Sarmiento
Unidad III. Contratos de
Garantía
Tema 12
La Fianza
(Apuntes
tomados del material publicado en Estudios Jurídicos[1])
Definición
La fianza
es el contrato de garantía por el cual una persona (fiador), se compromete ante
el acreedor de otra (deudor fiado), a responder por el cumplimiento de las
obligaciones del fiado.
Características
1.
Es contrato accesorio (accede a una obligación
principal, siguiendo la suerte de ésta);
2.
Es unilateral (porque el único obligado en la
fianza es el fiador, pues, el deudor lo es en la obligación principal);
3.
Es gratuito, por su propia esencia (el deudor no
remunera al fiador) y
4.
Es literal (debe constar por escrito, bajo pena de
nulidad).
Requisitos de la fianza
Son dos: consentimiento y existencia de una
obligación principal. El consentimiento debe ser tanto del acreedor
como del fiador (no interesa el del deudor). El fiador debe tener capacidad
para obligarse, aunque carezca de bienes, pues, interesa más su solvencia
moral.
Clases de fianzas
Fianza
legal y fianza judicial
Según Sanojo,
la fianza es legal cuando debe prestarse por mandato de la ley sin que sea
necesario que el Juez previamente aprecie las circunstancias, y es judicial
cuando, aunque impuesta por la ley, presupone que el Juez aprecie previamente a
su constitución determinadas circunstancias.
Según Zambrano,
a cuya opinión nos adherimos, la fianza es legal cuando resulte impuesta por
normas de derecho sustantivo y, judicial, cuando resulta impuesta por normas de
derecho procesal.
Obsérvese
que no puede eludirse la distinción aduciendo que ambas fianzas son impuestas
por la ley ya que nuestro Código Civil trae normas específicas de la fianza
judicial.
Principales casos de fianzas legales y judiciales
1.
Los principales casos de fianza legal son los
previstos en las siguientes materias: tutela (CC. Arts. 360, 361, 397 y 408),
ausencia (CC. Arts. 426, 439 y, 462), derechos reales sobre cosa ajena (CC.
Arts. 602, 620 y 627), posesión (CC. Art. 786), y, sucesiones (CC. Arts. 920,
921, 922, 1.058 y 1.062).
2.
Los principales casos de fianza judicial son la
caución “iudicatum solvi” (CC. Art. 36), la exigida al representante sin poder
(CPC. Art. 169) y, las previstas en materia de medidas preventivas (CPC. Arts.
589, 590, 371, y 602), de tercería (CPC. Art. 376) y de ejecución de sentencia
(CPC. Arts. 565 a 579), en la vía ejecutiva (CPC. Arts. 633 y 635), en el
procedimiento de ejecución de hipoteca (CPC. Art. 662), en el juicio de cuentas
(CPC. Art. 677), en los juicios breves (CPC. Art. 881) y en la invalidación de
juicios (CPC. Art. 333).
Beneficio de Excusión y Beneficio de División
El fiador
deviene obligado solo en defecto del deudor, por lo que goza del beneficio de
excusión, que consiste en que el fiador debe exigir al acreedor que proceda
primero contra el deudor, que sus bienes sean realizados y solo cuando ello
no sea suficiente, recién el fiador, hará honor a su firma. No tiene lugar el
beneficio de excusión si el fiador hizo expresa renuncia a este derecho, o si
se obligó solidariamente con el deudor o en caso de quiebra del deudor. En este
último supuesto, el fiador aun antes de haber pagado, puede proceder contra el
deudor.
El
beneficio de división se establece en favor de cualquiera de los fiadores
mancomunados, como consecuencia de la división de la responsabilidad por partes
proporcionales, de modo que no puede el acreedor exigir el integro de la
obligación a un solo fiador, salvo que se hubiera convenido la solidaridad
entre los fiadores.
Efectos de la Fianza
Hay que
distinguir:
1.
Efectos entre fiador y acreedor. El
acreedor no podrá demandar al fiador sin haberse hecho previamente la exclusión
de los bienes del deudor, salvo los casos ya mencionados.
2.
Efectos entre fiador y deudor. Si
el fiador pagó por el deudor, tiene derecho al reembolso de lo pagado, o sea,
debe ser indemnizado por la cantidad total de la deuda pagada, los intereses
legales desde que se hizo saber el pago al deudor y los daños y perjuicios, si
proceden como directa consecuencia del pago, producidos sin la concurrencia
directa de otros factores extraños.
Además,
la ley, en ciertos casos, concede al fiador, aun antes de que haya pagado,
ciertos recursos contra el deudor con el fin de evitar que la acción de regreso
sea ilusoria, estos recursos son: la llamada acción de indemnidad y la acción
para obligarlo al pago cuando, vencido el término originalmente establecido,
éste es prorrogado por el acreedor.
A.
La llamada acción
de indemnidad permite al fiador, a su elección, exigir al deudor que le
obtenga el relevo de la fianza, le caucione las resultas de ésta o le consigne
medios para el pago, Art. 1.825, en los casos determinados por la ley. En razón
de su finalidad, esa acción tiene carácter tutelar, ya que tiende a evitar que
la acción de regreso del fiador resulte ilusoria.
Los casos
en que procede la acción dicha son:
a)
Cuando se demanda al fiador para el pago (CC. Art.
1.815, Ord. 1°).
b)
Cuando el deudor disipe o aventure temerariamente
sus bienes (CC. Art. 1.825, Ord. 2°).
c)
Cuando el deudor haya quebrado o se encuentre en
estado de insolvencia (CC. Art. 1.825, Ord. 3°).
d)
Cuando el deudor se haya obligado a obtener el
relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y este haya vencido (CC. Art.
1.825, Ord. 4°).
e)
Cuando resulte que haya temor fundado de que el
deudor se fugue o separe de la República, con ánimo de establecerse en otra
parte sin dejar bienes suficientes (CC. Art. 1.825, Ord. 5°).
f)
Cuando haya vencido el plazo o se haya cumplido en
todo o en parte la condición que haga inmediatamente exigible la obligación
principal (CC. Art. 1.825, Ord. 6°).
g)
Al vencimiento de cinco años, cuando la obligación
principal no tenga término fijado para el vencimiento, siempre que la
obligación principal no sea de naturaleza tal que no pueda extinguirse antes de
un tiempo determinado, como sucede respecto de la tutela, o que haya habido
estipulación en contrario (CC. Art. 1.825, Ord. 7°).
B.
Por otra parte, la ley, otorga al fiador el derecho
de compeler al pago al deudor cuando haya vencido el termino originalmente
establecido para el cumplimiento de su obligación, aun cuando el acreedor le
haya concedido una prorroga que todavía no esté vencida (CC. Art. 1.835).
3.
Relaciones entre cofiadores
Cuando varias personas han fiado a un mismo deudor por una misma deuda,
el fiador que haya pagado en uno de los casos en que era procedente la acción
de indemnidad tendrá acción contra los demás fiadores por su parte respectiva,
y si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de este recaerá sobre todos
en proporción (CC. Art: 1.826, Encab. y Ap. 1°).
En todo caso podrán los cofiadores oponer al que pagó las mismas
excepciones que habrían correspondido al deudor principal contra el acreedor y,
que no fueran puramente personales del mismo deudor (CC. Art. 1.826, Ap. Ult.).
Extinción de la fianza
La fianza
puede extinguirse por vía de consecuencia (o sea, por extinguirse la obligación
principal) o por vía principal (o sea, independientemente de que se haya
extinguido la obligación principal).
1.
Extinción por vía de consecuencia: Por ser
accesoria, la obligación del fiador se extingue al extinguirse la obligación
principal (CC. Art. 1.830), con la excepción (probablemente aparente) del caso
en que la obligación principal se extingue por incapacidad del deudor conocida
por el fiador en el momento de la fianza.
2.
Extinción por vía principal
a.
Extinción por los modos de extinción del Derecho
común. La obligación del fiador se extingue por los modos de extinción comunes
a todas las obligaciones (CC. Art. 1.830).
b.
Extinción por modos de extinción específicos de la
fianza.
i.
El fiador, aunque sea solidario, se libera cuando
por hecho del acreedor, la subrogación en los derechos, hipotecas y privilegios
de este último, no puede tener efecto en favor del fiador (CC. Art. 1.823).
ii.
Existen diversas opiniones sobre el fundamento de
la norma. Según algunos, el hecho del acreedor es un hecho ilícito cuya forma
de reparación ha sido establecida de manera específica por el legislador, según
otros, la sanción se funda en la voluntad presunta de las partes; y,
según De Page, la liberación es una consecuencia del principio
fundamental sobre los efectos de la fianza, según el cual, el hecho del acreedor
no podría agravar la situación del fiador.
iii.
La extinción de la fianza en el caso de que
tratamos presupone. a. Que se haya hecho imposible o ineficaz en todo o en
parte la subrogación del fiador en los derechos, privilegios e hipotecas que tenía
el acreedor, b. Que ello resulte del hecho del acreedor, c. Según algunos
autores, que la imposibilidad o ineficacia de la subrogación se refiere a
derechos, privilegios o hipotecas que tenía el acreedor para el momento de la
celebración del contrato de fianza, ya que esos eran los únicos que el fiador
pudo haber tenido en cuenta al consentir en la fianza; y d. Que el fiador
alegue la liberación, pues caso contrario, se entiende que renuncia
(tácitamente) a ella.
iv.
Si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble u
otros cualesquiera efectos en pago de la deuda, aun cuando después los pierda
por evicción, queda libre el fiador (CC. Art. 1.834), lo que constituye una
especialidad de la fianza en el caso de que ocurra la evicción.
v.
El fiador que se encuentra en las condiciones
señaladas por el artículo 1.836 del Código Civil, se libera si el acreedor no
intenta sus acciones dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del
término o si no las sigue con diligencia hasta su definitiva decisión.
vi.
El pago hecho por uno de los fiadores del acreedor
para obtener que los libere de la fianza descarga tanto al deudor como a los
demás fiadores (CC. Art. 1.330), lo cual implica solo una extinción parcial de
la fianza, ya que no tiene sentido que el fiador pague al acreedor la totalidad
de la obligación para “liberarse” de la fianza.
[1]
Disponible en la dirección web http://estudios-juridicos.blogspot.com/2016/09/contrato-de-fianza.html
